Zakres kontroli operacyjnej

W dniu 28 czerwca 2018 r. Sąd Najwyższy w składzie siedmiu sędziów podjął uchwałę w odpowiedzi na pytanie prawne przedstawione przez Sąd Najwyższy postanowieniami z dnia 28 marca 2018 r., sygn. akt I KZP 14/17, do rozstrzygnięcia powiększonemu składowi tego Sądu.

Pytanie brzmiało: „Czy użyte w art. 168b k.p.k. sformułowanie >>innego przestępstwa ściganego z urzędu lub przestępstwa skarbowego niż przestępstwo objęte zarządzeniem kontroli operacyjnej<< obejmuje swoim zakresem wszystkie przestępstwa ścigane z urzędu lub przestępstwa skarbowe czy wyłącznie przestępstwa, o których mowa w art. 19 ust. 1 ustawy z 6 kwietnia 1990 r. o Policji (Dz.U. z 2016 r., poz. 1782 t.j.)?”

Konkluzja rozważań SN

Na wstępie niniejszych rozważań zgodzić należy się z argumentacją uzasadnienia postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 28 marca 2018 r., nie powtarzając jej w tym miejscu, a wywodzącą, że w niniejszej sprawie wyłoniło się zagadnienie prawne wymagające zasadniczej wykładni ustawy. Sąd Najwyższy w składzie 3 - osobowym skonkludował swoje rozważania stwierdzeniem, że:

"wbrew bowiem temu, co twierdzi prokurator, przepis art. 168b k.p.k., co trafnie zauważył sąd odwoławczy, wywołuje bardzo poważne wątpliwości co do właściwego i dopuszczalnego sposobu interpretacji wskazanego w nim sformułowania «innego przestępstwa ściganego z urzędu lub przestępstwa skarbowego niż przestępstwo objęte zarządzeniem kontroli operacyjnej», co znajduje swój wyraz również w odmiennych poglądach wyrażanych w tej kwestii zarówno w doktrynie, jak i judykaturze"

oraz zauważył, że kwestia będąca przedmiotem pytania "ma ogromną wagę i niezwykłą doniosłość społeczną (uchwała Izby Karnej Sądu Najwyższego. w sprawie I KZP 29/99). Pytanie Sądu Apelacyjnego w (...) nie jest bowiem tylko pytaniem o wykładnię jednego z przepisów kodeksu postępowania karnego, ale w istocie dotyczy tego, gdzie przebiega granica między władczymi uprawnieniami państwa, a gwarancjami praw jednostki oraz odnosi się do kwestii proporcjonalności ingerencji państwa w chronione na mocy Konstytucji (art. 47 i art. 49) i Europejskiej Konwencji Praw Człowieka (art. 8) prawo do poszanowania życia prywatnego i tajemnicy komunikowania się".

Trzy poglądy doktryny

Słusznie też, zarówno Sąd zadający pytanie, jak i Sąd Najwyższy w składzie 3 - osobowym, dostrzegły że na tle interpretacji art. 168b k.p.k. wyłoniły się trzy zasadnicze grupy poglądów prezentowanych przez przedstawicieli doktryny procesu karnego:

  • zakres decyzji prokuratora o wykorzystaniu materiału pochodzącego z kontroli operacyjnej ogranicza się wyłącznie do spraw o przestępstwa ścigane z urzędu i przestępstwa skarbowe, co do których, z mocy przepisów szczególnych, możliwe było zarządzenie owej kontroli
  • zakres decyzji prokuratora o wykorzystaniu materiału pochodzącego z kontroli operacyjnej nie ogranicza się do spraw, co do których, z mocy przepisów szczególnych, możliwe było zarządzenie owej kontroli, ten jednak stan rzeczy sprawia, że badany przepis rodzi istotne wątpliwości co do jego zgodności z Konstytucją RP
  • zakres decyzji prokuratora o wykorzystaniu materiału pochodzącego z kontroli operacyjnej nie ogranicza się do spraw, co do których, z mocy przepisów szczególnych, możliwe było zarządzenie owej kontroli i rozwiązanie to nie jest uważane za budzące zastrzeżenia, czy to konstytucyjnej, czy też konwencyjnej natury;

Jak widać już z przedstawionego zestawienia, wydaje się, że nie sposób będzie dokonać takiej interpretacji omawianego przepisu, aby uzyskać jednoznaczny wynik już na poziomie wykładni językowej.

Dwa zakresy kontroli operacyjnej

Dyspozycja analizowanego przepisu - art. 168b k.p.k. - w swej treści wskazuje na możliwe dwa zakresy kontroli operacyjnej prowadzonej przed wszczęciem postępowania przygotowawczego:

  • Pierwszy z nich - niejako pierwotny - wiąże się z prowadzeniem tej kontroli zarządzonej na wniosek uprawnionego organu na podstawie przepisów szczególnych.
  • Drugi - wiąże się z uzyskaniem w jej trakcie materiałów wskazujących na popełnienie przez inwigilowaną osobę innego przestępstwa niż to, którego dotyczyła zgoda pierwotna lub przestępstwa popełnionego przez inną osobę. Przy czym, materiały te dotyczyć mogą jedynie przestępstw ściganych z urzędu lub przestępstw skarbowych. Co do tych materiałów, uzyskanych w wyniku kontroli, którą można określić jako wtórną kontrolę operacyjną, decyzję o ich wykorzystaniu w postępowaniu karnym, podejmuje prokurator.

Jak wynika z powyższego, w zakresie zasad prowadzenia pierwotnej kontroli operacyjnej przepis odsyła do przepisów szczególnych. W ich obszarze nie doszło do istotniejszej zmiany stanu prawnego. Natomiast w zakresie prowadzenia kontroli operacyjnej wtórnej, wskazuje tylko dwie reguły:

  • przedmiotową - ma ona dotyczyć przestępstw ściganych z urzędu lub przestępstw skarbowych oraz
  • podmiotową, że decyzję o wykorzystaniu uzyskanych materiałów podejmuje prokurator.

Taka redakcja omawianego przepisu, nie daje jednoznacznej odpowiedzi na elementarną w tym zakresie kwestię - czy katalog przestępstw, co do których możliwe jest prowadzenie kontroli operacyjnej pierwotnej i wtórnej, jest taki sam.

Wykładnia zgodna z Konstytucją i prawem międzynarodowym

W ocenie Sądu Najwyższego w niniejszym składzie, niejako wyprowadzając to twierdzenie przed nawias dalszych rozważań, jeżeli pomimo uzyskania różnych wersji rozumienia znaczenia tekstu ustawy - na co wskazano już wyżej przytaczając różne poglądy doktryny - istnieje możliwość takiego przeprowadzenia wykładni analizowanego przepisu, aby jego treść pozostawała w zgodzie z Konstytucją RP i normami prawa międzynarodowego, to należy przyjąć tę właśnie interpretację.

Trzeba dostrzec też, że opowiedzenie się wprost za drugą grupą zaprezentowanych wyżej poglądów, w tym zakresie, w jakim sygnalizują one niezgodność omawianego przepisu z Konstytucją RP, prowadziłoby do skutku, iż przepis art. 168b k.p.k. straciłby swą funkcjonalność. Oznaczałoby bowiem, co najmniej częściowo, niemożność stosowania go. Istotnie ograniczałoby to możliwość stosowania kontroli operacyjnej. Z pewnością efekt taki, jako uniemożliwiający, przynajmniej czasowo, funkcjonowanie tego ważkiego narzędzia zwalczania najpoważniejszej przestępczości, jest niepożądany.

Skutkiem powyższego jest odrzucenie, na tym etapie rozważań i we wskazanym wyżej zakresie, drugiej grupy zaprezentowanych poglądów.

Art 168b kpk nie ma charakteru samodzielnego

Podstawowym stwierdzeniem, od którego rozpocząć trzeba interpretację art. 168b k.p.k. jest dostrzeżenie, że przepis ten nie ma charakteru samodzielnego. Reguluje on kwestię pozaprocesowej (przedprocesowej) kontroli operacyjnej. W zakresie w jakim, w początkowej swojej treści, wskazuje na potrzebę stosowania "przepisów szczególnych", odsyła m.in. do art. 19 ust. 1 ustawy o Policji. Ten przepis szczegółowy określa bowiem katalog przestępstw, co do których dopuszczalne jest zarządzenie pierwotnej kontroli operacyjnej (dla uproszczenia, w tym miejscu oraz w dalszych rozważaniach, Sąd Najwyższy będzie odwoływać się tylko do wskazanej ustawy, dostrzegając jednocześnie, że analogiczne rozwiązania zawierają również inne akty prawne, jak:

  • art. 27 ustawy o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu,
  • art. 17 ustawy o Centralnym Biurze Antykorupcyjnym,
  • art. 31 ustawy o Służbie Kontrwywiadu Wojskowego oraz Służbie Wywiadu Wojskowego,
  • art. 113 ustawy o Krajowej Administracji Skarbowej,
  • art. 31 ustawy o Żandarmerii Wojskowej i wojskowych organach porządkowych,
  • art. 9e ustawy o Straży Granicznej,
  • art. 42 ustawy o Służbie Ochrony Państwa.

Ustawa o Policji

Już w tym miejscu należy poczynić pierwsze istotne dla niniejszych rozważań zauważenie - katalog spraw z art. 19 ust. 1 ustawy o Policji ulegał licznym zmianom (przede wszystkim polegającym na jego rozszerzeniu o nowe przestępstwa związane z istotnymi zagrożeniami pojawiającymi się wraz z rozwojem cywilizacyjnym, ale były też zmiany o charakterze technicznym, związane z modyfikacją treści aktów prawnych i ich wewnętrznej numeracji) od 12 października 1995 r., kiedy to ustawą z dnia 21 lipca 1995 r. o zmianie ustaw: o urzędzie Ministra Spraw Wewnętrznych, o Policji, o Urzędzie Ochrony Państwa, o Straży Granicznej oraz niektórych innych ustaw bardzo ogólne sformułowanie "w celu zapobieżenia bądź wykrycia zbrodni godzących w życie ludzkie, a także ściganych na mocy umów i porozumień międzynarodowych" po raz pierwszy zastąpiono enumeratywnym wymienieniem przestępstw, co do których można zarządzić kontrolę korespondencji, a także stosowanie środków technicznych umożliwiających uzyskiwanie w sposób tajny informacji oraz utrwalanie dowodów.

Nie jest zatem tak, że ustawodawca dotąd nie reagował stosunkowo szybko i elastycznie na zmieniające się potrzeby w zakresie zwalczania przestępczości. Stwierdzić zatem wypada, co jest istotnym argumentem z punktu widzenia wykładni funkcjonalnej, że działanie ustawodawcy, które z jednej strony precyzyjnie i w sposób wyważony rozszerzałoby katalog czynów objętych pierwotną kontrolą operacyjną, a jednocześnie znosiłoby jakiekolwiek ograniczenia dla prowadzenia wtórnej kontroli operacyjnej, byłoby wewnętrznie sprzeczne.

Co jest celem unormowania art. 168b kpk?

W świetle powyższego, nie jest też przekonujące wyjaśnienie, że celem unormowania zawartego w art. 168b k.p.k. jest zachowanie i wykorzystanie w postępowaniu karnym dowodów popełnienia każdego przestępstwa ściganego z urzędu popełnionego przez każdą osobę objętą bądź nieobjętą zarządzeniem kontroli, jak i argument, że rozwiązanie to przyczyni się do zwiększenia skuteczności ścigania przestępstw, wzmacniania przestrzegania w procesie zasad legalizmu i prawdy materialnej.

Kolejnym zatem zauważeniem, które w oparciu o analizę historyczną zmian omawianej ustawy można poczynić, jest stwierdzenie, że gdyby racjonalny ustawodawca chciał rozszerzyć zakres kontroli operacyjnej przewidzianej ustawą o Policji, to uczyniłby to rozszerzając katalog z art. 19 ust. 1 lub widząc potrzebę totalnej inwigilacji, zniósłby go.

Ograniczenia katalogowe

Prowadzi to do trzeciego zauważenia - wprost, jako sprzeczne z elementarnymi zasadami wykładni logicznej, należy ocenić rozwiązanie, w ramach którego, dla uzyskania pierwotnej zgody na kontrolę operacyjną, istnieją ograniczenia katalogowe, a dla kwestii niejako wpadkowych, pozostających w sferze wtórnej kontroli operacyjnej, nie istnieją żadne tego typu ograniczenia. Zastosowanie ma tu argumentacja a fortiori - argumentum a minori ad maius - jeżeli norma prawna zakazuje czynić mniej, to zakazuje również czynić więcej. Zakres kontroli wtórnej nie może być zatem szerszy od zakresu kontroli pierwotnej. Tak więc skoro, w ogóle dla uzyskania zgody na prowadzenie kontroli operacyjnej wniosek o jej zastosowanie musi dotyczyć przestępstw mieszczących się w katalogu z art. 19 ust. 1 ustawy o Policji i zakazana jest kontrola szersza, to również, co najwyżej, taki sam katalog powinien mieć zastosowanie do kontroli prowadzonej w tle tej zgody.

Dostrzec należy, jak daleko sięgają konsekwencje odmiennego poglądu. Mogłoby to oznaczać, że istnieje możliwość uzyskiwania na tej drodze również dowodów w sprawach nie tylko że pozakatalogowych, ale też takich, które co do zasady ścigane są z oskarżenia prywatnego, a które przecież, po przystąpieniu prokuratora w trybie art. 498 k.p.k., również stają się ścigane z urzędu. Brak jakichkolwiek argumentów, nie tylko pozostających w zgodzie z Konstytucją RP, ale wręcz przemawiających za racjonalnością takiego rozwiązania.

Przestępstwa przeciwko rodzinie

I na koniec tej części rozważań, wypada jeszcze odnieść się do przestępstw przeciwko rodzinie - nie jest to kategoria przestępstw katalogowych (poza organizowaniem adopcji dzieci - art. 211a k.k.). Trudno byłoby zaakceptować to, że w ramach kontroli wtórnej, w tej kategorii spraw mogłyby być gromadzone i wykorzystywane materiały uzyskane w sposób tajny, a pochodzące od osób, które mają prawo do odmowy składania zeznań.

Żaden z powyższych przykładów nie pozwala na przyjęcie, że wtórna kontrola operacyjna może mieć charakter nieograniczony przedmiotowo i dotyczyć wszystkich przestępstw ściganych z urzędu. Jeżeli zaś ma mieć charakter ograniczony, to jedynym takim ograniczeniem, jakie można wyinterpretować z analizowanego przepisu (a zarazem w pełni wystarczającym dla zapobieżenia opisanym wyżej niepożądanym skutkom) jest to, że przestępstwa, których ten etap kontroli dotyczy, muszą mieć również charakter katalogowy.

Zważywszy na przedstawioną dotąd argumentację, skoro rozszerzenie, a w istocie niemal brak granic ograniczających prowadzenie wtórnej kontroli operacyjnej (jedynym ograniczeniem pozostawałoby tu ustalenie, że czyn, którego dotyczy taka kontrola nie jest wykroczeniem), nie jest w pełni działaniem racjonalnym dla osiągnięcia celu w postaci poszerzenia pola ścigania, to kolejnym możliwym celem zmiany ustawy w tym zakresie, jaki należy rozważyć, jest stworzenie możliwości wykorzystania materiałów już zebranych w przeszłości, a więc poprzez przepis art. 168b k.p.k. zalegalizowanie ich, a tym samym, wprowadzenia ich jako dowodów do procesów karnych.

Znaczenie mają kwestie intertemporalne

Jeżeli jednak taki byłby cel ustawodawcy w tym zakresie, trzeba postawić dwa pytania:

- czy przechowywanie dotąd takich materiałów było legalne?

- czy tak skonstruowana norma miałaby nadal charakter normy prawnej - a więc, czy zachowywałaby charakter generalny i abstrakcyjny, czy też stawałaby się normą indywidualną skierowaną do konkretnej osoby i konkretnej sprawy?

Udzielenie odpowiedzi na pierwsze z tych pytań może mieć drugorzędne znaczenie, w zależności od treści drugiej odpowiedzi. Z pewnością możliwe jest tu odesłanie do końcowej części uzasadnienia postanowienia Sądu Najwyższego w składzie 3-osobowym, gdzie rozważane są kwestie intertemporalne.

Bezsprzecznie też, z materiałami pochodzącymi z kontroli operacyjnej, a dotyczącymi przestępstw niekatalogowych, uzyskanymi przed dniem 15 kwietnia 2016 r., należało postąpić w taki sposób, jak przewidywał to ówcześnie obowiązujący art. 19 ust. 17 ustawy o Policji - zgromadzone podczas stosowania kontroli operacyjnej materiały niezawierające dowodów pozwalających na wszczęcie postępowania karnego przechowuje się po zakończeniu kontroli przez okres 2 miesięcy, a następnie dokonuje się ich protokolarnego, komisyjnego zniszczenia. Zniszczenie materiałów zarządza organ Policji, który wnioskował o zarządzenie kontroli operacyjnej.

Tak więc, po upływie owych 2 miesięcy, organ ścigania dysponowałby takimi materiałami z naruszeniem przepisów postępowania.

Generalność i abstrakcyjność

Nie wymaga jakiejkolwiek dyskusji stwierdzenie, że norma prawna jest regułą zachowania noszącą dwie zasadnicze cechy:

  • generalności - generalny charakter normy prawnej odnosi się do dwóch określonych w niej elementów; adresata, któremu jest coś przez tę normę nakazane (zakazane lub dozwolone) oraz okoliczności, w jakich odpowiednie postępowanie adresata powinno mieć miejsce. Bardzo istotne jest, aby odnosić cechę generalności do tych dwóch, odrębnie ujętych elementów podmiotowych i przedmiotowych, ponieważ zdarzają się normy, w których dla generalnie określonego adresata wskazane są indywidualne okoliczności działania i odwrotnie;

Generalność określenia adresata normy oznacza, że norma jest skierowana do pewnej kategorii adresatów, nie zaś do adresata indywidualnego, wskazanego co do tożsamości;

  • abstrakcyjności - abstrakcyjny charakter normy prawnej oznacza, że wzór zachowania określony jest przez wskazanie rodzajowych, a nie konkretnych cech tego zachowania. Chodzi zatem nie o wskazanie zachowania jednorazowego, które nie może być powtórzone, ale zachowania takiego, które zdarzyć się może w nieokreślonej z góry liczbie przypadków. Zauważmy, że zachowanie nie będzie powtarzalne, jeśli będzie miało miejsce w indywidualnie określonych okolicznościach. Zachodzi więc istotny związek między abstrakcyjnością (konkretnością) zachowania będącego treścią normy, a sposobem (generalnym lub indywidualnym) określenia okoliczności, w jakich ono zachodzi;

Jeszcze dobitniej brzmi kolejne stwierdzenie przywołanych powyżej autorów odnoszące się do charakteru normy prawnej: "założenie, że obywatel podlega władzy państwowej tylko w takim zakresie, w jakim podlega prawu, a jednocześnie przyjęcie wymogu generalności i abstrakcyjności prawa służy ochronie obywatela przed kaprysami stronniczej władzy, gdyby kierując się partykularnymi lub prywatnymi interesami próbowała ona wykorzystać porządek prawny do oddziaływania jedynie na konkretną jednostkę, np. osobistego lub politycznego przeciwnika, w konkretnej sytuacji. Omawiany postulat stanowi więc jeden z nienaruszalnych warunków wolności jednostki, bezpieczeństwa prawnego czy szerzej - rządów prawa";

Art 168b kpk musi mieć charakter generalny i abstrakcyjny

Czwartym zatem zauważeniem należy uczynić stwierdzenie, że niedopuszczalna byłaby taka wykładnia art. 168b k.p.k., która odbierałaby temu przepisowi charakter abstrakcyjnej i generalnej normy prawnej, a czyniłaby z niego wypowiedź normatywną nakierowaną na rozstrzygnięcie konkretnej sprawy konkretnej osoby. Tak zaś stałoby się, gdyby przepis ten przede wszystkim miał służyć wprowadzeniu do materiału dowodowego konkretnych procesów, już istniejących konkretnych materiałów pochodzących z dawnej kontroli operacyjnej (uzyskanych wówczas nielegalnie, gdyż wobec czynów będących poza zakresem katalogu z art. 19 ust. 1 ustawy o Policji).

Do przedstawionych powyżej rozważań, w istocie nie wnosi nowej jakości, argumentacja oparta na analizie uchylenia art. 19 ust. 15a-15e ustawy o Policji - nastąpiło to na podstawie art. 4 ustawy o zmianie ustawy - Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw. Z jednej bowiem strony przepisy art. 19 ust. 15a i b stały się zbędne po wprowadzeniu art. 168b i 237a k.p.k. (normującego stosowanie kontroli operacyjnej prowadzonej po wszczęciu postępowania karnego). Z drugiej zaś, przepisy art. 19 ust. 15c, d i e również straciły rację bytu w sytuacji, gdy ustawodawca przyjął, że wtórna kontrola operacyjna nie wymaga już formalnego zatwierdzenia przez sąd na tym etapie postępowania (poza przedmiotem zadanego pytania pozostaje ocena, czy w omawianym zakresie art. 168b k.p.k. jest zgodny z art. 77 ust. 2 Konstytucji RP, skoro nie dopuszcza sądowej kontroli postanowienia organu ścigania - prokuratora).

Organy ścigania nie mogą mieć władzy nieograniczonej

Jeżeli jednak Polska ma nadal utrzymać się w standardzie zakreślonym przez art. 2 Konstytucji RP - być demokratycznym państwem prawnym - to z pewnością organy ścigania, nie mogą mieć do dyspozycji narzędzia w postaci nieomal nieograniczonej w swym zakresie, pozostającej poza nadzorem sądowym, kontroli operacyjnej. Tym bardziej więc, znaczenia nabiera fakt istnienia katalogu czynów zabronionych, co do których kontrola taka może być stosowana w formie pierwotnej i wtórnej.

Z pewnością też, nie do zaakceptowania jest pogląd, w ramach którego wskazuje się, że to prokurator miałby arbitralnie decydować o wykorzystaniu danego dowodu uzyskanego w wyniku wtórnej kontroli operacyjnej w toku całego procesu, a więc również w fazie sądowej. Nie ulega wątpliwości, ze prokurator musi podjąć decyzję co do wykorzystania materiałów uzyskanych w wyniku kontroli operacyjnej - czy mogą one być wykorzystane w procesie i przedstawione sądowi wraz z aktem oskarżenia, czy też nie. Decyzji prokuratora w tym zakresie dotyczy ostatni fragment dyspozycji art. 168b k.p.k. Oczywistym natomiast musi pozostać, że na etapie postępowania jurysdykcyjnego, to wyłącznie sąd może podjąć decyzję o dopuszczeniu dowodu, a nie prokurator. Wynika to z elementarnej zasady rządzącej tym stadium procesu wyrażonej w art. 368 k.p.k.

Gdyby zatem doszło do sytuacji, w której prokurator postąpiłby w tym zakresie niezgodnie z Kodeksem postępowania karnego, Konstytucją RP, czy ustawą o Policji, złożony przez niego wniosek i tak podlega kontroli sądu, który ma decydujące zdanie w kwestii dopuszczenia dowodu - art. 170 § 1 pkt 1 k.p.k. Kontrola ta obejmuje też wszystkie ustawowe przesłanki stosowania kontroli operacyjnej, co z istoty swej, stanowi pewną formę zgody następczej.

Tylko przy takiej interpretacji omawianego przepisu, chronione będą podstawowe zasady procesowe, w przeciwnym zaś wypadku, mogłoby dojść nawet do złamania zakazów dowodowych.

Prokurator nie otrzymał nowych uprawnień

Co do zasady zatem, stwierdzenie kończące art. 168b k.p.k. - "prokurator podejmuje decyzję w przedmiocie wykorzystania tego dowodu w postępowaniu karnym" - ma charakter techniczny i nie rodzi po stronie prokuratora żadnych nowych uprawnień. Prokurator bowiem, dysponując materiałami uzyskanymi w drodze kontroli operacyjnej, musi ocenić ich procesową przydatność. Skutkiem tej oceny zawsze będzie albo złożenie odpowiednich wniosków dowodowych dołączanych do aktu oskarżenia albo uznanie tych materiałów za nieprzydatne procesowo (z uwagi na ich niską wartość dowodową lub wadę uzyskania), co w konsekwencji powinno skutkować ich zniszczeniem. Przy czym, art. 168b i art. 237a k.p.k. nie przewidują żadnych ograniczeń czasowych dla podjęcia tej decyzji.

Trudno też w pełni zaakceptować pogląd z uzasadnienia wniosku złożonego w niniejszej sprawie przez prokuratora Prokuratury Krajowej, iż "celem unormowania zawartego w art. 168b k.p.k. jest zachowanie i wykorzystanie w postępowaniu karnym dowodów popełnienia każdego przestępstwa ściganego z urzędu lub każdego przestępstwa skarbowego popełnionego przez każdą osobę objętą bądź nieobjętą zarządzeniem kontroli. Inaczej mówiąc, celem tej regulacji jest niedopuszczenie do zniszczenia (bądź utraty) dowodów popełnienia przez określoną osobę konkretnego przestępstwa ściganego z urzędu lub dowodów popełnienia przez określoną osobę konkretnego przestępstwa skarbowego, które to zniszczenie nastąpiłoby tylko dlatego, że ani tej osoby, ani tego przestępstwa wydane przez sąd zarządzenie kontroli operacyjnej (bazowej) nie obejmuje".

Zasada legalizmu

Przede wszystkim, po raz kolejny wskazać należy na brak konsekwencji w przedstawionej argumentacji. Zakres wtórnej kontroli operacyjnej, co prawda będzie bowiem czynić zadość tak pojmowanemu dążeniu do realizacji zasady legalizmu, skoro nie napotka nieomal żadnych ograniczeń, ale kontrola pierwotna nadal pozostanie ograniczona wyłącznie do ścigania przestępstw katalogowych. Nie jest zaś tak, że w każdej sprawie w ogóle dojdzie do tego wtórnego etapu kontroli.

Autor wniosku zdaje się opowiadać za nieograniczonym stosowaniem zasady legalizmu w ściganiu czynów zabronionych. Rzecz jednak w tym, że tak szerokie stosowanie tej zasady określić trzeba jako założenie utopijne. Zasada ta bowiem zawsze będzie ograniczana poprzez inną zasadę procesową - zasadę oportunizmu. Przykładowo, nie ma jakiejkolwiek potrzeby "zachowywania i wykorzystywania dowodów" popełnienia czynów zabronionych charakteryzujących się znikomym stopniem szkodliwości społecznej. Kolejne ograniczenia stosowania tej zasady wynikają choćby z zakazów dowodowych. Bezwzględnemu - per fas et nefas - dążeniu do realizacji zasady legalizmu, sprzeciwia się też wzgląd na poszanowanie podstawowych praw obywatelskich zapisanych w Konstytucji RP i traktatach międzynarodowych. Przede wszystkim, w tej ostatniej sferze, mieszczą się ograniczenia dla bezwzględnej inwigilacji obywateli w celu poszukiwaniu dowodów wszelkich przestępstw, które ewentualnie mogliby popełnić.

Stanowisko Trybunału Konstytucyjnego i doktryny

Przechodząc właśnie na grunt rozważań konstytucyjnych, warto odwołać się do stanowiska Trybunału Konstytucyjnego. Wskazał on, że chociaż interpretator powinien opierać się przede wszystkim na sensie językowym przepisu, nie oznacza to, że granica wykładni, jaką stanowić może językowe znaczenie tekstu jest granicą bezwzględną. Oznacza to jedynie, że do przekroczenia granicy niezbędne jest silne uzasadnienie aksjologiczne, odwołujące się przede wszystkim do wartości konstytucyjnych K 25/99.

Również w doktrynie przyjmuje się, że "interpretatorowi wolno jest odstąpić od językowego sensu przepisu, gdy jest on ewidentnie sprzeczny z fundamentalnymi wartościami konstytucyjnymi, a z istotnych powodów uchylenie przepisu byłoby w danym momencie niemożliwe lub niecelowe, bądź też, gdy wykładnia językowa prowadzi do rozstrzygnięcia, które w świetle powszechnie akceptowanych wartości musi być uznane za rażąco niesłuszne, niesprawiedliwe, nieracjonalne lub niweczące racje ustawowe interpretowanego przepisu".

Systematyzacja wewnętrzna i zewnętrzna

Nie mniej istotne jest to, że dokonując wykładni systemowej, nie należy ograniczać się tylko do systematyzacji wewnętrznej, lecz także należy uwzględnić miejsce interpretowanego przepisu w hierarchii aktów normatywnych (tzw. systematyzacja zewnętrzna) oraz dokonać tej wykładni zgodnie z zasadami prawa. Nakaz wykładni prawa zgodnie z zasadami prawnymi to jedna z najbardziej podstawowych reguł wykładni systemowej. Wśród zasad systemu prawa rolę szczególną odgrywają zasady konstytucyjne, z czym wiąże się reguła wykładni, że "interpretując normy prawne należy je interpretować zgodnie z Konstytucją".

Zasada interpretacji norm prawnych w zgodzie z konstytucją jest zresztą w wielu systemach prawnych zaliczana do najważniejszych reguł wykładni, jest ona również akceptowana w prawie europejskim i międzynarodowym.

Wyrok TK z dnia 30 lipca 2014

W tym miejscu warto odwołać się do uzasadnienia wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 30 lipca 2014 r. w sprawie K 23/11, gdzie wprost określa się, że: "jeżeli chodzi przy tym o przedmiotowe przesłanki zarządzenia czynności operacyjno-rozpoznawczych, to aby można było mówić o zachowaniu standardu konstytucyjnego, ustawodawca winien zdefiniować zamknięty i możliwie wąski katalog poważnych przestępstw uzasadniających tego typu ingerencję w status jednostki". Z oczywistych względów pogląd ten musi być odnoszony zarówno do kontroli operacyjnej o charakterze pierwotnym, jak i następczym.

I dalej, przywołując wskazane wyżej uzasadnienie wyroku pełnego składu Trybunału Konstytucyjnego warto przypomnieć, że: "status człowieka w demokratycznym państwie prawa opiera się na poszanowaniu jego przyrodzonej i niezbywalnej godności (art. 30 Konstytucji), a także wynikającej z niej wolności (autonomii), czyli swobodzie decydowania o swym postępowaniu, zgodnie z własną wolą (art. 31 ust. 1 i 2). (...). Ustrojodawca wyszedł z założenia konieczności zapewnienia możliwie jak najszerszej prawnej ochrony wolności człowieka, będącej naturalnym atrybutem prawnego statusu jednostki. Wynika to jednoznacznie z art. 31 ust. 1 Konstytucji, zgodnie z którym wolność każdego - bez względu na to, jakiej sfery życia dotyczy - podlega ochronie prawnej.

Aspekt negatywny i pozytywny wolności jednostki

Jak przyjęto w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego, jest ona chroniona zarówno w jej aspekcie pozytywnym i negatywnym. Aspekt pozytywny «wolności jednostki» polega na tym, że jednostka może swobodnie kształtować swoje zachowania w danej sferze, wybierając takie formy aktywności, które jej samej najbardziej odpowiadają, lub powstrzymywać się od podejmowania jakiejkolwiek działalności. Aspekt negatywny «wolności jednostki» polega na prawnym obowiązku powstrzymania się - kogokolwiek - od ingerencji w sferę zastrzeżoną dla jednostki. Obowiązek taki ciąży na państwie i na innych podmiotach (...).

Odstąpienie od respektowania «aspektu negatywnego» wolności konstytucyjnych jest możliwe tylko na zasadach, w zakresie i w formie przewidzianej w art. 31 ust. 3 Konstytucji, ze względu na wymienione tam - enumeratywnie - wartości i przy spełnieniu wymogu proporcjonalności ograniczeń. Standard ten odnosi się do wszystkich konstytucyjnych wolności człowieka, w szczególności zaś do wolności osobistych, do których - oprócz prywatności - zaliczają się m.in.:

  • wolność komunikowania się (art. 49 Konstytucji),
  • nienaruszalność mieszkania (art. 50 Konstytucji),
  • szeroko rozumiana autonomia informacyjna (art. 51 Konstytucji).

Konstytucyjna ochrona prywatności

Jak przyjmuje się w orzecznictwie, art. 47 i art. 51 Konstytucji chronią tę samą wartość konstytucyjną - sferę prywatności. Autonomia informacyjna stanowi istotny element składowy prawa do ochrony prywatności. Polega na samodzielnym decydowaniu o ujawnianiu innym podmiotom informacji dotyczących własnej osoby, a także na sprawowaniu kontroli nad tymi informacjami, nawet jeśli znajdują się w posiadaniu innych osób.

Standard postępowania państwa wobec obywatela

Podsumowując przytoczone powyżej poglądy Trybunału Konstytucyjnego, które w niczym nie straciły swej aktualności, wskazać należy na trzy elementy konstruujące standard postępowania państwa wobec obywatela w omawianym zakresie:

  • konstytucyjna ochrona wolności człowieka odnosi się przede wszystkim do sfery jego prywatności. Prywatność jednostki jest wolnością konstytucyjnie chronioną ze wszystkimi wynikającymi z tego konsekwencjami - art. 47 i 51 Konstytucji RP,
  • niedopuszczalne jest domniemywanie kompetencji władz publicznych w zakresie ingerencji w wolność jednostki,
  • aby można było mówić o zachowaniu standardu konstytucyjnego, ustawodawca winien zdefiniować zamknięty i możliwie wąski katalog poważnych przestępstw uzasadniających ingerującą w status jednostki kontrolę operacyjną.

Po raz kolejny odwołując się w tym miejscu do poglądów doktryny teorii prawa, wypada podnieść, że zasada proporcjonalności zobowiązuje do poszukiwania takiej interpretacji przepisów ograniczających, która pozwoli zrealizować cel, jaki stawiał sobie prawodawca wprowadzając takie przepisy, a przy tym będzie najmniej uciążliwa dla adresatów norm prawnych, a w każdym razie nie będzie bardziej uciążliwa niż jest to konieczne dla osiągnięcia założonego przez normodawcę celu.

Konflikt zasady legalizmu i ochrony wolności człowieka

Na gruncie omawianego przepisu mamy właśnie do czynienia z wystąpieniem konfliktu dwóch zasad - legalizmu (art. 10 k.p.k.) oraz ochrony wolności człowieka (m.in. art. 47 i 51 Konstytucji RP).

W przypadku, gdy dochodzi do konfliktu dwóch zasad, to: albo można przyjąć, że ze względów faktycznych nie da się zrealizować obu zasad, lub też doniosłość jednej z zasad wyklucza zastosowanie drugiej zasady, albo przyjmujemy, że należy zastosować obie zasady, biorąc pod uwagę doniosłość każdej z nich i wówczas zastosowanie zasady proporcjonalności będzie polegało na tym, że interpretator powinien poszukiwać takiej wykładni pozostających całkowicie ze sobą w konflikcie zasad, która pozwoli zrealizować cele założone dla każdej z nich, jednakże w takim stopniu, który uwzględnia różną wagę każdej z nich. Nie powinno także ulegać wątpliwości, że interpretator powinien kierować się zasadą proporcjonalności, nie tylko interpretując przepisy ograniczające prawa i wolności obywatelskie, ale także odpowiednio w toku wykładni pozostających ze sobą w konflikcie zasad i zwykłych reguł prawnych.

Kolejną tezą jest stwierdzenie, że skoro ustawy wydawane są w oparciu o Konstytucję RP i mają niższą moc prawną od niej (art. 8 Konstytucji RP) i ratyfikowanych umów międzynarodowych (art. 91 ust. 2 Konstytucji RP), w tym Europejskiej Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności - z jej art. 8, to nie mogą pozostawać z nimi w sprzeczności.

Prawo obywatela do wolności

Podnieść też trzeba, że zasadą jest prawo obywatela do wolności, w tym:

  • prawo do zachowania prywatności,
  • wolność i ochrona tajemnicy komunikowania się,
  • zakaz pozyskiwania i gromadzenia informacji o obywatelach.

Ograniczenia tego prawa zawsze zatem winny być traktowane jako wyjątek od tej zasady. A jako takie nie mogą być interpretowane rozszerzająco (exceptiones non sunt extendendae).

Konflikt pomiędzy zasadą legalizmu a zasadą poszanowania i ochrony wolności człowieka, musi być rozwiązywany z poszanowaniem zasady proporcjonalności (art. 31 ust. 3 Konstytucji RP), poprzez ścisłe ustawowe uregulowanie przypadków, kiedy do kompetencji władz publicznych będzie należała ingerencja w wolność jednostki. Celem takiej ingerencji może być zwalczanie przestępczości, ale dotyczyć może wyłącznie poważnych przestępstw ściganych z urzędu (w tym skarbowych) i wiązać się z możliwie najmniejszym ograniczeniem praw i wolności konstytucyjnych, takich jak prawo do prywatności, nienaruszalności mieszkania, czy wolności komunikowania się.

A skoro tak, to przy interpretacji art. 168b k.p.k. należy nadać prymat wykładni systemowej - w szczególności systematyzacji zewnętrznej. Prowadzi ona do nakazu przestrzegania zasad konstytucyjnych, w tym zasady proporcjonalności. Ingerencja w wolność człowieka - jego prawo do prywatności - nie może mieć charakteru nieograniczonego. Ograniczeniem takim winien być katalog poważnych przestępstw uzasadniających ingerującą w status jednostki kontrolę operacyjną. Jeżeli zaś tak, to zarówno kontrola operacyjna o charakterze pierwotnym, jak i wtórnym, może być prowadzona wyłącznie w stosunku do przestępstw katalogowych - m.in. z art. 19 ust. 1 ustawy o Policji.

Podsumowanie

Konkludując, należy stwierdzić, że zarówno przedstawione względy logiczne, jak i z zakresu wykładni systemowej (wykładnia językowa nie dała tu jednoznacznego rezultatu, zaś celowościowa z jednej strony nie jest w stanie przełamać jednoznacznych wyników wykładni systemowej, z drugiej - odwołując się do omówionego wyżej uzasadnienia wniosku prokuratorskiego - prowadziłaby do przyjmowania założeń wręcz utopijnych), w szczególności zaś dążenie do uzyskania elementarnej spójności rozumienia tego przepisu z podstawowymi normami Konstytucji RP, nie pozostawiają wątpliwości co do tego, jak należy odpowiedzieć na zadane pytanie prawne.

Przedstawione rozważania pozwalają zatem na udzielenie odpowiedzi następującej treści:

- użyte w art. 168b k.p.k. sformułowanie "innego przestępstwa ściganego z urzędu lub przestępstwa skarbowego innego niż przestępstwo objęte zarządzeniem kontroli operacyjnej" obejmuje swoim zakresem wyłącznie te przestępstwa, co do których sąd może wyrazić zgodę na zarządzenie kontroli operacyjnej, w tym te, o których mowa w art. 19 ust. 1 ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji;